El Despido Amparado en el Absentismo Laboral del Trabajador

Dispone el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado d), que el contrato de trabajo podrá extinguirse, entre otras causas, por “faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses”.

No obstante lo anterior, aclara a continuación el precepto, que no se computarán como faltas de asistencia aquellas ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

En relación al referido artículo 52 d) del texto Refundido de la Ley del Estatu de los Trabajadores, el Tribunal Constitucional en Sentencia de 4 de julio de 2019 ha desestimado una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona que se amparaba en la posible vulneración de los artículos 15 (derecho a la integridad física), 35.1 ( derecho al trabajo) y 43.1 (derecho a la protección de la salud) de la Constitución Española y en la posibilidad de que el referido artículo del Estatuto de los Trabajadores permitiese al empresario extinguir la relación laboral por causa de absentismo derivado de enfermedades intermitentes de corta duración del trabajador, aunque las mismas hayan sido justificadas mediante los oportunos partes oficiales de baja médica.

Afirma el Tribunal Constitucional que el meritado artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores “persigue un interés legítimo no desprovisto de fundamento constitucional”, teniendo por objeto proteger la productividad de la empresa y la eficiencia del trabajo, atendiendo al perjuicio que las bajas intermitentes y de corta duración, suponen para el empleador. Este interés encuentra fundamento constitucional en el artículo 38 de la Constitución que reconoce la libertad de empresa y que encomienda a los poderes públicos la garantía y protección de su ejercicio y la defensa de la productividad.

A criterio del Tribunal Constitucional, la defensa de este interés, viene amparada por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, plasmada en su sentencia de 18 de enero de 2018, asunto C-270/2016 (Ruiz Conejero) que resuelve una cuestión prejudicial sobre la adecuación del artículo 52 d) a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, sobre igual de trato en el empleo.

En relación al derecho a la integridad física reconocido en el artículo 15 de la Constitución, afirma el Tribunal Constitucional que, para que pudiera apreciarse vulneración sería necesario que se produjera una actuación de la que derivase un riesgo o se produjese un daño a la salud del trabajador, lo que no puede advertirse en el artículo 52 d) del Estatuto.

Afirma el Tribunal que el legislador, en la redacción del artículo 52 d) del Estatuto ha pretendido mantener un equilibrio entre los intereses de la empresa y la protección y seguridad de los trabajadores, evitando que se produzcan situaciones injustas o efectos perversos para uno u otro. Entiende el Tribunal que no genera un “peligro grave y cierto” para la salud de los trabajadores afectados por el despido al amparo del referido artículo abonando la correspondiente indemnización.

Tampoco considera el Tribunal que se vulnere el derecho a la protección a la salud consagrado en el artículo 43.1 de la Constitución. La cuestión planteada al Tribunal Constitucional considera que el temor de los trabajadores a perder su puesto en aplicación del art. 52 d) puede obligarles a acudir al trabajo pese a sufrir una enfermedad o indisposición, con el riesgo de comprometer su salud. Pero no comparte este criterio el Tribunal Constitucional entendiendo que el precepto se limita a regular la posibilidad del empleador de extinguir el contrato por faltas de asistencia que, aun justificadas, alcancen unos determinados porcentajes incompatibles con el normal funcionamiento de la empresa

Respecto de la posible vulneración del artículo 35.1 CE que consagra el derecho al trabajo, si bien el órgano que cuestiona la constitucionalidad del artículo 52 d) entiende que evitar el incremento indebido de costes que para la empresa suponen la ausencias al trabajo, puede protegerse de forma igualmente eficaz con otros medios, el criterio del Tribunal Constitucional es que la vertiente del derecho al trabajo que podría verse afectada por el artículo 52 no es la de acceso al trabajo, sino la de su conservación o a la estabilidad en el empleo y que, por lo tanto, no existe tal vulneración en cuanto el artículo 52 d) respeta el elemento de causalidad del despido y dota a la definición concreta de la causa extintiva (el absentismo laboral) de objetividad y certidumbre, ponderando los intereses en conflicto.


Concluye el Tribunal descartando la inconstitucionalidad del precepto cuestionado afirmando que, si bien es cierto que el legislador ha adoptado una medida que limita el derecho al trabajo, en su vertiente de derecho a la estabilidad en el empleo, lo ha hecho con la legítima finalidad de evitar el indebido incremento en los costes que para las empresas suponen la ausencias al trabajo, amparándose en la obligada protección de la libertad de empresa y la defensa de la productividad, ponderando los intereses en conflicto y estableciendo la correspondiente indemnización al trabajador, debiendo en cada caso la Jurisdicción Social ante la denuncia del trabajador despedido, controlar si la decisión empresarial se ajusta o no a los presupuestos del art. 52 d) del Estatuto de los Trabajadores  

 

Madrid 29 de noviembre de 2019

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